試用期之性質及能否為試用期?
首先，試用期意思與性質，可以從臺灣高等法院 102 年度勞上字第 100 號判決和函釋就可以大致上判斷。
解釋：我國勞基法對試用期並未明文規定，但雇主僅得於面試和書面上形式上審查勞工的能力，是否能實質上勝任工作，尚未可知，因此約定試用期以評價勞工是否能勝任該工作，實務上有其必要。基於前述實務上確實有其必要，但法律未明文，故基於法律上契約自由原則，當事人就契約內容在不違反強制法規下，可自由訂定契約內容。因此勞工與雇主間皆同意用試用期，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，試用期對雙方當然合法有效。
綜上所述，法院和行政機關對試用期的解釋認為屬於契約自由原則範疇，雙方當事人皆同意即可，只要雇主不權力濫用就仍生法律上之效力。
在試用期時，和正式員工的差別?
試用期員工與正式員工雖職務多寡有所不同，但皆是為雇主提供勞務，皆收取雇主之薪資，且皆簽署相同性質之雇傭契約，因此兩者地位法律上相同，所負的權利義務也一樣，試用期員工與正式員工並無差異。
試用期三個月嗎？能否調整試用期間?
試用期契約多數公司明定為3個月，規定上屬勞資雙方合意即可。如果雇主認為試用期三個月內無法確認勞工是否能勝任該工作，依照契約自由原則，只須事先於勞動契約敘明或勞雇雙方談妥延長試用期即可生效。但避免被試用期員工認為濫行以試用期來規避責任，建議延長後落在6個月到12個月內，且延長以一次為限。
「試用期資遣」還是「試用期解僱」？如何使不合適的員工離開公司?
雇主應以資遣還是解雇使員工離開公司之問題，法院和行政機關有不同見解，就兩者不同分別解釋：
行政機關:參造（86）台勞資二字第 035588 號
勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。
行政機關認為在試用期雇主要解雇員工，仍要遵守勞動基準法資遣之相關規定，給予資遣費。
司法機關:參造臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決
主旨: 另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。
司法機關就試用期與勞工局做了相反解釋，法院認為只要在試用期間雇主只須證明員工大致上有不適任之原因，即得隨時終結契約，不受勞基法第11條之限制，即雇主無須給付資遣費。
綜上所述，關於「試用期資遣」還是「試用期解僱」，雖然法院見解對雇主看似很有利，但是雇主們第一線面對的仍是勞工局，不給付資遣費仍有機會被勞工局先開罰，依法規罰鍰至少為30萬以上，為了避免後續的繁雜爭訟及勞工局的罰鍰，除非雇主有成本可以打訴訟，建議雇主還是還是遵守行政機關之規定，依照資遣程序請員工離開較妥適。
試用期間依法令終止勞動契約時是否有競業禁止之適用
競業禁止之目的既然是在保護企業的營業秘密和正當營業利益，試用期間如果工作內容有涉及以上情形，雇主當然可以和員工約定競業禁止，不因有試用期而不得為之。
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備註：本文摘自爵鼎企業顧問的《可以有”試用期”嗎？和正式員工差在哪？》，由爵鼎企業顧問授權轉載。惟圖、文皆經編輯，均與原文有部分出入，欲閱讀原始內容者，歡迎參考爵鼎企業顧問原文。
